מיקום הגישה על המפה
הכתיבה של Ronald Dworkin (דבורקין) מוצגת כגישת ביניים בין פוזיטיביזם למשפט הטבע: היא דומה למשפט טבע בכך שהצדק "נכנס פנימה" אל תוך המשפט, אך שונה ממנו (כפי שיוסבר בהמשך). לגישה שני חלקים: חלק שלילי — ביקורת על הפוזיטיביזם המשפטי; וחלק חיובי — תיאוריה חלופית.
- תשובת הפוזיטיביזם נכונה כנקודת מוצא אך אינה שלמה: המשפט כולל לא רק כללים אלא גם עקרונות (סטנדרטים).
- מכך נובעות שתי טענות מנוגדות לפוזיטיביזם: היקף המשפט — יש תשובה משפטית לכל שאלה; שיקול דעת — אין שיקול דעת חזק במסגרת המשפט.
- תיאור המשפט חייב להסביר את הלגיטימציה שלו — מדוע המשפט נותן לנו טעמים לפעולה. כאן, לטענתו, הארט כשל.
- בכתיבה המאוחרת: השיפוט הוא הליך פרשני — בחירת ההכרעה שמתיישבת עם עברה של השיטה ובו-בזמן היא הטובה ביותר מוסרית.
מדוע חשוב לדבורקין לשלול שיקול דעת
אם לשופטים יש שיקול דעת, הזכויות והחובות שלנו נקבעות רטרואקטיבית — לאחר מעשה, בידי השופט, ולא היו קיימות לפני שהגענו לבית המשפט. דבורקין רואה בכך שערורייה: אסור להעניק לגיטימציה לשיטה שבה זכויותינו תלויות בדעותיהם של שופטים לא-נבחרים. לכן טענתו החזקה היא שאין שיקול דעת במשפט, ופתרון בעיית הרטרואקטיביות עובר דרך הרעיון שלכל שאלה משפטית קיימת תשובה נכונה אחת, הקיימת עוד לפני ההכרעה.
כללים מול עקרונות — "The Model of Rules"
בכתיבה המוקדמת (The Model of Rules, בתוך Taking Rights Seriously) דבורקין מבקר את הפוזיטיביסטים על כך שהתעלמו מעקרונות משפטיים. בעוד הארט טוען שבשולי המשפט (המקרים הקשים) "אין משפט" ונעזרים בשיקול דעת, דבורקין טוען שגם בשוליים יש משפט — הוא מתגלה באמצעות עקרונות השיטה. אצל הארט העקרונות חיצוניים לשיטה; אצל דבורקין הם חלק ממנה.
כלל (Rule)
עניין של "הכל או כלום": הכלל חל או לא חל, ואם הוא חל — הוא מכריע את התוצאה (או שעומדים בו או שעוברים עליו). לדוגמה: מגבלת מהירות; איסור כניסה עם כלי רכב לפארק.
עקרון (Principle)
חל תמיד אך לא תמיד מכריע: יש לו משקל, והוא "מושך" לכיוון מסוים ומאוזן מול עקרונות אחרים. לדוגמה: חופש החוזים ותום-לב בדיני חוזים; זכויות אדם בדיני חוקה. במונחי תורת המשפט א׳, כשדבורקין אומר "עקרונות" הוא מתכוון לטעמים מוסריים — גמול, מקסום רווחה, צדק חלוקתי וכדומה.
השאלה אם נורמה היא כלל או עיקרון תלויה באופן שבו היא מתפקדת בתוך השיטה: בעבר ראו במשפט האמריקאי את חופש הביטוי ככלל שחל תמיד, וכיום רואים בו עיקרון שמאזנים אותו מול עקרונות אחרים.
ריגס נ׳ פלמר — המקרה הקלאסי
Riggs v. Palmer (ניו יורק, המאה ה-19)
הנימוק אינו מובן מאליו משפטית:
- העיקרון "אין חוטא יוצא נשכר" לא כתוב בשום מקום בחוק (וחלק מהשופטים חלקו).
- ממילא נגזר על הנכד מאסר, ולכן לא ברור מאליו שצריך לשלול גם את הצוואה.
מכאן שתי קריאות מנוגדות:
- הפוזיטיביסט: הפסיקה אולי נכונה מוסרית אך אינה חוקית — השופטים בעצם הפרו את הדין (וכשהדין לא-מוסרי מותר לא לציית לו).
- דבורקין: אין צורך להפר את הדין — השופטים פעלו נגד כלל ברור אך לא נגד המשפט כולו, שכן השתמשו בעקרונות שהם חלק מהמשפט.
הדים בפסיקה הישראלית
פלוני נ׳ פלונית (חשין)
ירדור (עיקרון ההגנה העצמית של המדינה כחלק מהמשפט הישראלי בקריאת "משפט כפרשנות") מטופל במלואו → פרק 2 (משפט הטבע).
שיקול דעת: חזק מול חלש
דבורקין מבחין בין שני מובנים של שיקול דעת, וזו ההבחנה שנשאלת ישירות במבחן:
| שיקול דעת חזק | שיקול דעת חלש |
|---|---|
| למכריע יש יותר מהחלטה אחת המתיישבת עם הכללים המחייבים — אין קריטריון מנחה לתשובה הנכונה. | המכריע חייב להחליט החלטה אחת, לפי קריטריון מנחה; או שהוא הערכאה הגבוהה ביותר ולכן אין מי שיתערב גם אם טעה. |
| משל: בחירת חייל כלשהו למשימה. | משל: בחירת החייל הטוב ביותר — קשה לדעת מיהו, אך תשובה אחת קיימת. |
עמדת דבורקין: מאחר שיש תשובה נכונה אחת, אין במשפט שיקול דעת חזק אלא חלש בלבד — העקרונות הם הקריטריון המנחה שמאפשר לשופט לבחור בין התוצאות האפשריות. מכאן שלשופטים תמיד יש עקרונות שהם צריכים לפסוק לפיהם.
גם פוזיטיביסטים יסכימו שיש שיקול דעת חלש לגבי הדין הרצוי (איזון בין השיקולים המוסריים). המחלוקת היא על הדין המצוי: לפי הפוזיטיביסט, כשאין תשובה משפטית אחת השופט מפעיל שיקול דעת חזק ומכריע לפי שיקולים מחוץ למשפט (מוסר). דבורקין דוחה זאת: הכרעה מוסרית של שופט אינה חריגה מתפקידו, כי המוסר כבר בתוך המשפט דרך העקרונות.
התשובה הנכונה האחת (One Right Answer)
יש "אמת משפטית" — תשובה נכונה לכל שאלה, כאילו היה המשפט מדע כמו פיזיקה או כימיה. מדוע, אם כן, אנשים מתווכחים? כי לזהות את התשובה הנכונה קשה מאוד.
- שופטים ומשפטנים יכולים לטעות באיתור התשובה — אך טעות אינה מבטלת את קיומה, כשם שחוקרי היסטוריה או פיזיקה טועים בלי שהדבר מבטל את התשובה הנכונה.
- סמכות השופטים אינה נובעת מיתרון יחסי על אקדמאים מובילים, אלא מהצורך שמישהו יכריע בסכסוכים.
אין מתח בין הנכון-משפטית לנכון-מוסרית
אצל דבורקין, בניגוד לפוזיטיביסטים, אין מתח בין ההחלטה המשפטית הנכונה לבין ההחלטה המוסרית הנכונה — משום שההחלטה המוסרית הנכונה כבר מביאה בחשבון את ההיסטוריה של השיטה, שלה ערך מוסרי עצמאי.
משפט כפרשנות — הכתיבה המאוחרת
בכתיבה המאוחרת דבורקין מפתח את עמדתו: נורמה משפטית טובה צריכה לקיים שתי דרישות, ועיקרון הוא חלק מהמשפט כאשר הוא הפרשנות הטובה ביותר של הכללים באותה שיטת משפט.
הפרשנות הטובה ביותר = התאמה + הצדקה
- התאמה (Fit): העיקרון מתיישב עם הכללים הקיימים — מסביר בצורה הטובה ביותר את הרציונל שמאחורי מכלול החוקים והפסיקה.
- הצדקה מוסרית: העיקרון הוא חלק ממערך העקרונות המספק לכללים את ההצדקה המוסרית הטובה ביותר (למשל: עונש מאסר מוצדק לאור עיקרון הגמול).
יש לאזן בין השניים. מכיוון שכל שיטה בנויה מהמון כללים שנקבעו בידי אנשים רבים בנסיבות משתנות, לא סביר שכולם משקפים תאוריה מוסרית קוהרנטית אחת — ולכן העקרונות המוסריים הטובים ביותר לא בהכרח מסבירים את הכללים בצורה הטובה ביותר. לרוב תהיה פשרה.
שיטה דו-שלבית (ודוגמת הנזק הנפשי)
שלב א׳: לאתר את העקרונות שיכולים להסביר את הכללים בצורה הטובה ביותר. שלב ב׳: אם יש כמה עקרונות מתאימים או הכרעות סותרות — לבחור בעיקרון המוצלח (הראוי) ביותר מוסרית. דוגמת פיצוי על נזק נפשי ממחישה:
- לעולם לא לפצות — נפסל: לא מתאים לכללים (יש בפסיקה כללים שמפצים על נזק נפשי), גם אם היה העיקרון הטוב ביותר נורמטיבית.
- לפצות רק אם הנזק צמוד בזמן ובמקום לנזק פיזי — נפסל מטעמי הצדקה מוסרית: הבחנה שרירותית.
- לפצות אם הנזק היה צפוי באופן סביר — מתקבל: גם מתיישב עם הפסיקה (התאמה) וגם מהווה הצדקה מוסרית. זה העיקרון המשפטי הנכון.
הלוגיקה של דבורקין: אם אין סיבה עניינית להבחין בין נזק נפשי לגופני, העקביות מחייבת להרחיב את ההסדר. עקביות היא מרכיב מרכזי בלגיטימציה של המשפט, כי היא הופכת אותו ללוגי, רציונלי ושוויוני.
לא כל עיקרון מוסרי טוב הוא חלק מהמשפט — אלא רק עיקרון מוסרי שהוא הפרשנות הטובה ביותר של הכללים. אצל משפט הטבע העקרונות הם מוסריים ובלתי-תלויים בשיטה מסוימת; אצל דבורקין העקרונות קשורים לחומר המשפטי הפוזיטיבי הקיים באותה שיטה. בשיטות גרועות (עבדות, המשפט הנאצי) ייתכן שהעקרונות הטובים ביותר עבור אותה שיטה אינם העקרונות המוסריים הטובים ביותר. אי-אפשר לפרש את החוקה האמריקאית לפי מרקסיזם, גם אם מרקסיזם היה נכון — כי החוקה במובהק אינה מרקסיסטית.
נובלת השרשרת, קוהרנטיות, וברק
משל נובלת השרשרת (ספר בהמשכים)
רומן נכתב בידי כמה סופרים: הראשון כותב פרק, ובהגרלה נקבע מי ימשיך. הכותב הבא כבול לפרקים הקודמים אם רוצים שהסיפור יהיה קוהרנטי — אך לא כבול לחלוטין: יש לו כמה אפשרויות לאן לפתח. תפקידו לכתוב פרק שמתאים לקודמים אך בוחר באפשרות הטובה ביותר. כך גם השופט: כבול במסגרת הנורמטיבית הקיימת, ומחויב לבחור את ההכרעה הטובה ביותר בהינתן העבר.
אף שדרישת ההתאמה נראית שמרנית, דבורקין זוהה דווקא עם עמדות ליברליות: הכבילה לעבר נובעת משיקול נורמטיבי — הצורך בקוהרנטיות. לעברה של השיטה יש ערך מוסרי עצמאי. ניתן לעשות צדק גם במערכת שטעתה בעבר, אך לטעויות יש השלכות על ההחלטות הבאות.
הפרשנות הדבורקיניאנית היא הוליסטית: מפרשים את המשפט לא על בסיס מסמך היררכי אחד אלא מתוך התבוננות רחבה על מכלול השיטה, ומחפשים בה קוהרנטיות. מכאן הדמיון הגדול בין דבורקין לברק: התוצאה המשפטית היא תוצר של הליך פרשני המערב מערכות שיקולים נורמטיביות — ולכן הרטוריקה של שופטים כמו אהרן ברק תואמת את הגישה (אם כי היותה מקובלת אינה מוכיחה שהיא נכונה).
הניתוח הדבורקיניאני של פלסי נ׳ פרגוסון מול בראון (קריאה אבולוציונית של עקרון השוויון כליבת השיטה) מוצג בהקשר יישום הארט–דבורקין → פרק 3.
פס"ד הסבירות
פס"ד הסבירות משמש דוגמת-מפתח להבדל בין קריאה הארטיאנית לדבורקיניאנית של סמכות בית המשפט לפסול חוקי יסוד.
עמדת שטיין מול עמדת חיות
הרחבה על כלל הזיהוי ההארטיאני וקריאת הלאקונה בפס"ד הסבירות → פרק 3 (פוזיטיביזם).
זכויות כקלף מנצח (רקע קצר)
ספרו של דבורקין נקרא Taking Rights Seriously — לקחת זכויות ברצינות. אצל דבורקין לפרט יש זכות משפטית גם במקרים קשים ועוד לפני פסק הדין; זכות זו היא מה שהשופט מחויב לכבד באמצעות העקרונות, במקום להקריב אותה לטובת מטרות קולקטיביות. זהו הבסיס לטיעון הזכות בעד קיומם של עקרונות משפטיים (ראו ערכת המבחן).
הטיפול המלא בזכויות (זכויות כ"trumps", ביקורת מרקס על זכויות) → פרק 8 (זכויות).
ערכת מבחן
טיעונים בעד עקרונות משפטיים
הטיעון תקף (המסקנה נובעת). תשובת הפוזיטיביסט: העקרונות אינם משפט — השופטים השתמשו בכללים מוסריים חוץ-משפטיים. תשובת דבורקין: זו אינה לאקונה; שופטים, עורכי-דין וצדדים מתייחסים לכך כמשפט, ולכן יש לקחת ברצינות שהעקרונות משפטיים.
המחלוקת בהנחה 1: הפוזיטיביסט יטען שאולי יש זכות מוסרית ולא בהכרח משפטית.
ביקורת: יתכן שפשוט אין עקרונות וההכרעות אכן רטרואקטיביות — דבורקין מניח שהרצוי הוא גם המצוי, וזה לא בהכרח נכון.
ביקורת: הפוזיטיביסט יטען שהמחלוקת היא על שאלה מוסרית, ולא על תוכן המשפט עצמו.
ביקורת (נגד)
אין נימוק מספק מדוע עקרונות שאין להם עיגון פוזיטיבי הם חלק מהמשפט. כמעט כל נימוקי דבורקין הם נורמטיביים ("אם תקבלו את עמדתי, המשפט יהיה מוצלח יותר") — קפיצה מהרצוי למצוי: גם אם ראוי שיהיו עקרונות, לא נובע שהם אכן חלק מהמשפט מבחינה דסקריפטיבית.
ההתאמה לרטוריקת השופטים אינה מוכיחה שהיא נכונה — יתכן שהיא רק כסות משפטית להכרעות מוסריות. ועוד: גם אם נרחיב את היקף הנורמות, אין הוכחה שהן יכריעו תמיד את כל התוצאות — תמיד יישארו שוליים, ולכן קשה לבסס את הבטחת התשובה האחת.
דבורקין טעה בהניחו שעקרונות אינם מתיישבים עם כלל הזיהוי. פוזיטיביזם כולל (הארט): כלל הזיהוי יכול להתבסס על עקרונות (למשל "יהודית ודמוקרטית"). פוזיטיביזם מוציא (Joseph Raz): עקרונות אינם חלק מהמשפט גם אם מעוגנים בכללים — תפקיד המשפט הוא לתרגם עקרונות מוסריים לכללים ברורים, וסטנדרט עמום כמו "תום לב" רק מורה לשופט להפעיל שיקול דעת מוסרי.
(1) ראייתי-תיאורי: פסקי הדין עצמם אינם מכירים בשיקול דעת שיפוטי — הם מוצגים כמתחייבים או נגזרים מהמשפט. (2) לגיטימציה: אין לגיטימציה לשופטים (הלא-נבחרים) לקבוע רטרואקטיבית את זכויותינו וחובותינו; לכן תיאור ראוי של המשפט חייב להצדיק את הכרעתם — ומכאן שחייבת להיות תשובה משפטית אחת שאותה הם מגלים.
בעד (לגיטימציה): חייבת להיות תשובה נכונה אחת, שאם לא כן הכרעת השופט אינה לגיטימית — המשפט הוא ההצדקה היחידה לאמץ עמדה אחת ולא אחרת. נגד: שופטים מתווכחים על התשובות, מה שנותן אינדיקציה שיש דברים שהמשפט אינו קובע.
כל פרק נכתב בידי אדם אחר; הכותב השני כבול לפרק הראשון, השלישי לשניים שקדמו לו וכן הלאה. התכלית: להמחיש את חשיבות ההתאמה למסורת — השופט כבול למסגרת הנורמטיבית של העבר, וההחלטה הטובה ביותר שהוא יכול לקבל חייבת להביאו בחשבון (התאמה) לצד בחירת האפשרות הטובה ביותר (הצדקה). התוצאה: קוהרנטיות של השיטה כערך נורמטיבי.
שיקול דעת חזק: הנורמות אינן קובעות את התוצאה, ולמכריע יש אפשרות לבחור בין החלטות שונות (אין קריטריון מנחה). שיקול דעת חלש: הנורמות קובעות תוצאה יחידה אך קשה לזהותה, או שהמכריע הוא הערכאה הגבוהה ביותר ולכן יכול להכריע כרצונו אף בניגוד לנורמות. דבורקין גורס שבמשפט יש רק שיקול דעת חלש, שכן העקרונות מספקים קריטריון מנחה לתשובה האחת.