מהו פוזיטיביזם? ארבע שאלות מסדרות
הפוזיטיביזם הוא משפחת תיאוריות המנתקות את שאלת מהו המשפט משאלת מהו המוסר, ותופסות את המשפט כעובדה חברתית (סוציולוגית או אחרת) ולא כערך. את כל הזרם נוח לארגן סביב ארבע שאלות שחוזרות במבחן:
שתי הטענות שבבסיס כל פוזיטיביזם
לפי כל תיאוריה פוזיטיביסטית מתקיימות שתי טענות: (1) קיומה של שיטת משפט אינו תלוי בשאלה אם היא מקדמת את הטוב והמוסר; (2) תקפותה של נורמה בודדת אינה תלויה בשאלה אם הנורמה מוסרית או ראויה. תוכן מוסרי אינו תנאי הכרחי ואף אינו תנאי מספיק לתוקף משפטי — הוא פשוט לא רלוונטי לשאלת התוקף.
המוטיבציה: ודאות (והיא נורמטיבית בעצמה)
המניע הפוזיטיביסטי הוא, באופן אירוני, נורמטיבי: הרצון שנוכל לזהות את המשפט באופן בלתי תלוי בעמדות המוסריות שלנו. אם תוקף הנורמה יהיה תלוי במוסריותה, כל מחלוקת מוסרית תתורגם למחלוקת על עצם קיום החוק, וייווצר אי-ודאות בלתי נסבל. לכן הפרדת המשפט מהמוסר משרתת ודאות, יציבות וצפיוּת — שווה לזכור: בנתאם ואוסטין ביקשו במאה ה-19 להפוך את המשפט ל"מדע", ומדע אינו יכול להישען על מוסר עמום.
אופי דסקריפטיבי, לא נורמטיבי
הפוזיטיביזם הוא תיאור (descriptive) של מה שהמשפט הוא, לא הוראה (normative) כיצד ראוי לנהוג. חוק "שלוש עבירות" בקליפורניה, המטיל עונש חמור ללא קשר לחומרת העבירות, נתפס בעיני רבים כלא-מוסרי — אך דסקריפטיבית הוא עדיין חלק מהמשפט. הבחנה זו קריטית: אפשר להיות פוזיטיביסט ולומר שכלל בלתי-מוסרי אמנם תקף אך אסור לציית לו, מפני שהנורמות המוסריות גוברות על המשפט.
אוסטין: המשפט כפקודת ריבון
- המשפט הוא פקודה: הבעת רצון מצד גורם, שהפקוד יעשה או יימנע מלעשות דבר.
- הפקודה נבדלת מבקשה בכך שלצידה סנקציה — לפוקד יש כוח אפקטיבי לאיים בענישה על אי-ציות. המשפט כולו נשען, לדבריו, על ההרגל לציית, והופך את המשפט למבטא כוח.
- לא כל פקודה היא חוק: על החוק להיות כללי (מכוון לכלל הציבור, ולא לאדם או ליום מסוים).
- הפקודה חייבת להינתן על ידי הריבון — הישות שרוב האנשים מצייתים לפקודותיה רוב הזמן, והיא עצמה אינה מצייתת לאיש. הריבון הוא מקור המשפט.
- ההבדל בין שודד לגובה מס אינו בתוכן הפקודה אלא במי שנתן אותה: גובה המס הוא נציג הריבון.
- דיני חוזים (כללים מעניקי כוח): חוזים אינם "פקודה" — הם אינם מחייבים אותנו לעשות דבר, אלא מעניקים לנו כוח ליצור התחייבות מחייבת. אוסטין אינו יכול להסביר נורמות מסוג זה.
- דיני חוקה: חוקה מחייבת גם את הריבון עצמו ומטילה עליו מגבלות — וזה לא מסתדר עם ריבון שאינו כפוף לאיש.
- דמוקרטיה: בדמוקרטיה העם הוא הריבון — שולט בעצמו וכפוף לכלליו, מבנה שדמות הריבון של אוסטין אינה מכילה.
- הכשל המרכזי — המימד הנורמטיבי: אוסטין מסביר היטב את המימד הכוחני, אך לא מדוע פקודת הריבון לגיטימית יותר מפקודת השודד. גובה המס דורש את הכסף בשם זכות הנובעת מהחוק. אוסטין אינו יכול להסביר מדוע המשפט משתמש כל העת בטרמינולוגיה מוסרית של זכויות, חובות ואחריות.
- Jeremy Bentham — עסק בתועלתנות ובניסיון להפוך את המשפט למדעי; הבחין בין שאלת מהי שיטה משפטית לבין שאלת תקפות הנורמות.
- Hans Kelsen — פוזיטיביסט הרואה במשפט מערך נורמות עצמאי, מנותק מעובדות חברתיות ומהמוסר; מה שהופך נורמה למשפטית הוא שהיא נגזרת מנורמה בסיסית (Grundnorm). מנוגד להארט, שדווקא מעגן את המשפט בעובדות חברתיות.
הארט: המשפט ככללים חברתיים
הארט מקבל את הליבה הפוזיטיביסטית אך מעגן את המשפט בעובדות חברתיות, ופותר את מה שאוסטין לא הצליח: מדוע המשפט משתמש בלשון נורמטיבית מבלי להיות בהכרח מוסרי. למשפט, לדבריו, שתי "רגליים": רגל כוחנית (שאוסטין הסביר) ורגל נורמטיבית — והוא בא להסביר את השנייה.
כלל חברתי ונקודת המבט הפנימית
נורמה משפטית היא סוג של כלל חברתי, המחייב שלושה תנאים:
- אחידות התנהגותית — רוב האנשים נוהגים כך רוב הזמן;
- אמונה שראוי לנהוג כך — הפרטים מקבלים על עצמם את הכלל כסטנדרט, מתוך תחושה פנימית שראוי לציית (זו נקודת המבט הפנימית, internal point of view);
- גינוי הסוטים — נוטים להטיל סנקציה חברתית על מי שאינו נוהג בהתאם.
ההבחנה החדה: באנגליה נהגו לשתות תה בשעה 16:00 — אחידות התנהגותית, אבל לא כלל חברתי, כי איש אינו חושב שהוא חייב ואיש אינו מגונה על הפרתו. לעומת זאת הורדת כובע בכניסה לכנסייה (או חבישת כיפה בבית כנסת) היא כלל חברתי — כי היא נעשית מתוך תחושה שראוי, ומפירה מגונה. כאן טמון ההסבר: כלל חברתי משתמש מטבעו ברטוריקה נורמטיבית ("ראוי", "אסור"), ולכן גם המשפט יכול לדבר בלשון מוסרית מבלי להיות מוסרי.
מוסר נוהג מול מוסר אידאלי — נורמטיביות חלשה
איך פוזיטיביסט מסביר את הלשון המוסרית של המשפט? הוא מייחס אותה למוסר נוהג — עובדה חברתית: האמונות של האנשים לגבי מה ראוי (בניגוד למוסר אידאלי, הנורמות שבאמת ראוי לנהוג לפיהן). לכן אצל הארט מדובר בנורמטיביות חלשה: המשפט מדבר ב"צריך" ו"רשאי", אך הכל מבוסס על אמונותינו לגבי המוסר, לא על המוסר עצמו. הארט אינו קובע מה ראוי — וזו בדיוק נקודת התורפה שדבורקין ינצל.
כללים ראשוניים ומשניים
חידושו של הארט מול אוסטין: במשפט שני סוגי נורמות.
- כללים מסדר ראשון (primary rules) — אומרים לפרט מה צריך או אסור לעשות (למשל: אסור לרצוח).
- כללים מסדר שני (secondary rules) — פועלים על הנורמות עצמן, לא על ההתנהגות: כללי שינוי, כללי ביטול, וכללי המשחק הקובעים את סמכויות הכנסת וכיצד מחוקקים. החשוב שבהם — כלל הזיהוי.
כלל הזיהוי (rule of recognition)
כלל חברתי מסדר שני, המקובל בקהילה השיפוטית, שמזהה אילו נורמות הן משפטיות. כל נורמה הנגזרת מכלל הזיהוי היא נורמה משפטית תקפה. הוא כלל חברתי כי הוא קונבנציה בין השופטים כקולקטיב (לא כיחידים): שופט שלא ישתמש בו יגונה ואף יורחק. חשוב: כלל הזיהוי עצמו אינו חלק מהמשפט — הוא הכלי לזהות מהו המשפט, דרך השאלה "כיצד מתנהג השופט". זהו גם מקור התיאור של המשפט כ"דין יציר שופטים".
כלל הזיהוי בישראל: נורמה תקפה אם (1) חוקקה כדין, (2) מתיישבת עם חוקי היסוד, ו-(3) מתיישבת עם זהות המדינה כיהודית ודמוקרטית. שים לב: ניתן לנסח שני כללי זיהוי הארטיאניים מנוגדים ביחס לסמכות בית המשפט לפסול חקיקה — האחד "כל מה שהכנסת מחוקקת הוא חוק"; השני "כל מה שהכנסת מחוקקת ואינו מתנגש עם חוקי היסוד הוא חוק תקף".
שוליים עמומים: ליבה ופנומברה (open texture)
דוגמת "אסור להיכנס עם רכב לפארק": יש מקרים בליבת הנורמה (core) — מכונית היא ודאי "רכב"; ויש מקרים בשולי העמימות / פנומברה (penumbra) — האם עגלת צעצוע היא רכב? אופניים? פיל? כל תיאוריה פוזיטיביסטית נתקלת בכך שהנורמה אינה מכריעה חד-ערכית בשוליים. בליבה — המשפט קובע את התוצאה; בפנומברה — המשפט "נגמר".
שיקול דעת שיפוטי: שתי החלטות שונות
עבודת השופט דו-שלבית: תחילה מזהים באמצעות כלל הזיהוי מה המשפט קובע; ואם החוק אינו נותן תשובה חד-משמעית, מפעילים שיקול דעת. מכאן ההבחנה:
- החלטות משפטיות — כאלה שהמשפט מכריע לגביהן (מכונית היא רכב).
- החלטות חוץ-משפטיות — בשוליים, שם המשפט אינו מכריע, והשופט משלים לאקונה לפי שיקולי מוסר, יעילות, כלכלה וסביבה. הכרעה זו אינה "החלטה משפטית", כי החלטה משפטית היא רק כזו הנקבעת על ידי כלל הזיהוי.
שיקול דעת אינו שרירותיות: הוא רק אומר שמפרספקטיבת המשפט אין תוצאה נכונה אחת אלא כמה, והבחירה ביניהן נעשית במערכות חוץ-משפטיות. שים לב — כלל שלא נאכף עדיין יכול להיות תקף אצל הארט, ובלבד שכלל הזיהוי מזהה אותו (בשונה מאוסטין, שאצלו הסנקציה הכרחית).
הבעיה בשיקול דעת: אם ההכרעה נקבעת על ידי השופט ולא על ידי המשפט, הרי שזכויות וחובות נקבעות לפרט רטרואקטיבית, בידי מי שלא בחרנו. בתגובה נפרסות שלוש עמדות על ציר ה"היקבעות":
- הפוזיטיביזם ההארטייני: לעיתים המשפט קובע תוצאה ולעיתים לא; כשאינו קובע — נדרשות מערכות חוץ-משפטיות.
- העולם האלטרנטיבי (הריאליזם): אף תוצאה אינה נקבעת על ידי המשפט; המשפט אינו אלא פונקציה של אידיאולוגיה ופוליטיקה.
- אין שיקול דעת (דבורקין): המשפט קובע את כל התוצאות. יתרון העמדה — היא פותרת את בעיית הרטרואקטיביות, אך מחירה הוא ההנחה שהמשפט מייבא לתוכו באופן בלתי נמנע נורמות מוסריות.
הפירוט על עמדת דבורקין (עקרונות מול כללים, "תשובה נכונה אחת", ריגס נ׳ פלמר) → פרק 4. הפירוט על הריאליזם → פרק 5.
- ראז מנסה לגשר על הפער שהארט הותיר: מדוע בכלל לציית למשפט. לגורם יש סמכות אם ורק אם הציות לו מבטיח ככלל פעולה מוכוונת-תבונה טובה יותר מהסתמכות על שיקולי הפרט (מקרים פרדיגמטיים: מומחיות וקואורדינציה).
- לפי ראז, דווקא מערכת מבוססת מוסר-נוהג מנחה לפעולה תבונית טוב יותר ממערכת מבוססת מוסר אידאלי, כי המוסר האידאלי סובל מאי-היקבעות.
הרחבה על תורת הסמכות של ראז → פרק הסמכות (authority).
יתרון וחיסרון של עמדת הארט
יתרון: מאפשרת לזהות את המשפט באופן בלתי תלוי בעמדות מוסריות — אפשר לפעול בעולם ולדעת מראש את התוצאות. חיסרון מרכזי: הארט הסביר יפה מדוע המשפט משתמש בלשון מוסרית מבלי להיות תלוי במוסר, אך לא הסביר מדוע ראוי לציית למשפט — האם עצם היות דבר-מה "חוק" נותן טעם ממשי לפעול לפיו. זו נקודת המוצא של דבורקין.
יישום: Plessy מול Brown — הארט מול דבורקין
זהו הֶקְשֵׁר היישום הקנוני שבו רואים כיצד שתי התיאוריות מנתחות את אותו מהלך משפטי בפועל.
Plessy v. Ferguson (1896) · Brown v. Board of Education (1954)
- "ההחלטה הייתה נכונה אז והפכה לא-נכונה עם הזמן" → הארט או דבורקין.
- "ההחלטה הייתה שגויה מלכתחילה, טעות משפטית" → דבורקין המוקדם (הכרעה נגד עקרונות).
- "ההחלטה הייתה שגויה, אך יש לנהוג לפיה בעתיד בשל קוהרנטיות" → דבורקין המאוחר.
אותו ניתוח בדיוק חוזר בפס״ד Hardwick (איסור ואז היתר להחצנת יחסים הומוסקסואליים).
היישום המקביל בשיטה הישראלית (פס״ד הסבירות — שטיין ההארטייני מול חיות הדבורקיניאנית) → פרק 4.
ערכת מבחן
הפרדת המשפט מהמוסר מאפשרת לזהות את החוק באופן בלתי תלוי בעמדות מוסריות אישיות. כך יש ודאות, יציבות וצפיוּת: אפשר לפעול תוך ידיעה מוקדמת של התוצאות. הכנסת שיקולים מוסריים למשפט הופכת כל מחלוקת מוסרית למחלוקת על עצם קיום החוק — ופוגעת ביכולתו להנחות אותנו.
מבנה הטיעון: (1) המשפט אינו כולל תשובה לכל שאלה; (2) לעיתים מתקבלות החלטות שיפוטיות גם כשאין תשובה משפטית; (3) לכן החלטות שיפוטיות אינן מבוססות על המשפט. התוצאה — זכויות וחובות נקבעות לפרט רטרואקטיבית בידי שופט שלא בחרנו. תשובת הפוזיטיביסט: לפסיקה יש תוקף מפני שיש הסכמה רחבה (כלל זיהוי) שהשופט מוסמך לפסוק, גם כשאין הסכמה על התוכן; ובנוסף — המעבר מהטענה הדסקריפטיבית ("המשפט לעיתים אינו קובע") לטענה הנורמטיבית ("החלטות אינן צריכות להתבסס על המשפט") הוא כשל לוגי.
לכאורה אין סתירה ממשית: גם הריאליזם וגם הפוזיטיביזם ההארטייני מסכימים שבמקרים הקשים המגיעים לערכאות אין תשובה משפטית אחת, ושם מה שקובע הוא מה שהשופטים מחליטים. ההבדל הוא בהיקף: הריאליסט טוען שזה המצב כמעט תמיד (המשפט הוא בעיקרו פונקציה של אידיאולוגיה), ואילו הארט מצמצם זאת לפנומברה בלבד ומבקר את הריאליסטים על הכללת-יתר.
פירוט הטענות הריאליסטיות (חוסר-היקבעות, הסבר-פסקי-דין, הצדקת-פסקי-דין) → פרק 5.
הטיעון מבטא עמדה לפיה היגד שאינו תועלתני (אינו ממקסם רווחה מצרפית) הוא לא-מוסרי, ולכן — בהנחה שתועלתנות היא המוסר האבסולוטי — אינו יכול להיות משפט. זו עמדה קרובה למשפט הטבע, הקושרת תוקף למוסריות. הטיעון הנגדי הפוזיטיביסטי: "היגד שאינו ממקסם תועלת עדיין יהיה משפט — אך משפט לא יעיל". כלומר התועלתנות משמשת כמוסר ביקורתי להערכת טיבו של החוק, לא כמבחן לתקפותו. הליבה הנבחנת: ההבחנה החדה בין משפט טבע (מוסר = תנאי תוקף) לפוזיטיביזם (מוסר = חיצוני לתוקף).
כלל הזיהוי הוא כלל חברתי מסדר שני הנוהג בין השופטים ומזהה את הנורמות המשפטיות; כל נורמה המזוהה על ידו היא משפטית תקפה. בישראל כלל הזיהוי מזהה כל נורמה שנחקקה על ידי הכנסת — אלא אם אינה מתיישבת עם חוקי היסוד או עם זהות המדינה כיהודית ודמוקרטית. שים לב שהוא כלל חברתי: תוכנו נקבע בקונבנציה שבין השופטים, לא בהמצאה של שופט יחיד.
כלל א׳: "כל מה שהכנסת מחוקקת הוא חוק תקף" — אין לבית המשפט סמכות לפסול חקיקה. כלל ב׳: "כל מה שהכנסת מחוקקת ואינו מתנגש עם חוקי היסוד הוא חוק תקף" — לבית המשפט סמכות לפסול חקיקה הסותרת חוקי יסוד. שני הכללים הם כללי זיהוי לגיטימיים; המחלוקת החוקתית היא בעצם מחלוקת על תוכנו של כלל הזיהוי בישראל.