מבוא: המשפט כ״מסך עשן״
הריאליזם המשפטי הוא גישה סקפטית שהתפתחה בארה״ב בתחילת המאה ה-20 כביקורת על הפורמליזם המשפטי. הסיסמה שלה: המשפט הוא רק מסך עשן (smokescreen) שמסתיר את הדרך שבה הכרעות מתקבלות באמת. לפי הריאליסטים, שופטים מכריעים לא לפי המשפט אלא לפי שיקולים חוץ-משפטיים — בעיקר התפיסה המוסרית שלהם — ומסווים זאת כ״יישום הדין״. מבחינה זו, הריאליזם אינו לוקח את המשפט ברצינות רבה כגורם עצמאי הקובע תוצאות.
המטרה ההיסטורית הייתה תקיפת הפורמליזם: התפיסה שלפיה יש כללים משפטיים ברורים, ותפקיד השופט הוא ליישם אותם באופן טכני ומכני על כל מקרה, ללא הפעלת שיקול דעת נורמטיבי. הריאליסטים טענו שדרך ההיצמדות ה״נייטרלית״ לכללים השופטים בעצם מתחבאים — ומסווים ניסיון לשמר את המצב הקיים, למשל יחסי כוח בלתי-שוויוניים המיטיבים עם החזקים על חשבון החלשים.
פורמליזם משפטי (legal formalism)
העמדה שלפיה החלטות משפטיות נגזרות באופן מכני ודדוקטיבי מכללים משפטיים. דוגמה: הרשעה בגניבה והטלת עונש של שנה נגזרות באופן דדוקטיבי מן הכלל האוסר גניבה ומן ההנחה העובדתית שאדם גנב. הריאליזם הוא ההיפך הגמור — היעד המרכזי שכנגדו הוא מכוון.
למיפוי הקורס: עד כה ראינו את קבוצת הפוזיטיביזם (הארט, ובמובן מסוים גם דבורקין) שרואה במשפט מערכת נורמות אוטונומית בעלת מידה של היקבעות — הנורמות קובעות תוצאות. הריאליזם שייך לקבוצת התאוריות ה״חיצוניות״ (יחד עם המרקסיזם), הרואות במשפט תופעה סוציולוגית שבה השופטים הם חלק אינטגרלי מהחברה, ושבה אין מערכת פורמלית של כללים המנביעה תוצאה הכרחית.
הערת מסגרת (לפי לייטר): הביקורת על הפורמליזם עצמו מעניינת פחות כיום, משום שהפורמליזם כבר אינו עמדה מקובלת. השאלה המעניינת יותר היא מהו היחס בין הריאליזם לבין התאוריות המקובלות כיום — הפוזיטיביזם של הארט ומשפט-כפרשנות של דבורקין. סוגיה זו תעמוד במרכז הפרק.
חומר הקריאה: Brian Leiter, "Legal Realism," in The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory (2005), pp. 50–65 — שחזור הטענות שבהמשך מבוסס עליו.
הולמס ו״נתיב המשפט״ (The Path of the Law)
אוליבר וונדל הולמס (Oliver Wendell Holmes), שהיה גם שופט בית המשפט העליון, מייצג זרם משפטנים שהתנגדו לפסיקות שהתחזו להיות פורמליות ודדוקטיביות. מאחורי עמדתו תפיסה פילוסופית: למשפט אין ערך אינטרינזי — הוא אמצעי ולא מטרה, וכל תכליתו לשרת את החברה. אם כך, על השופט לחשוב מהם הערכים שהמשפט מנסה לקדם, ולא להסתתר מאחורי ההיסטוריה (״אין טיעון גרוע יותר מהחלטה כך-וכך רק משום שכך עשו במאה ה-15״).
- המשפט = ניבוי: ״ניבוי של פעולות השופטים, ולא דבר יומרני יותר מזה — זהו המשפט.״ המשפט אינו מערך נורמטיבי מנחה אלא מערך צופה-פני-עתיד שבוחן מה השופטים יעשו בפועל.
- תקיפת הלוגיקה: כשל מרכזי בתורת המשפט הוא הטענה שהמשפט מבוסס על לוגיקה. ״חיי המשפט אינם לוגיקה — אלא ניסיון.״
- אוריינטציה תכליתית-תועלתנית: החלטות צריכות להיקבע לפי ״מה טוב לחברה״, כלומר מיקסום התועלת החברתית, על בסיס מדעי-טכנוקרטי.
- סקפטיות כלפי התקדים: הכללים וההיסטוריה חשובים, אך יש להתייחס אליהם בסקפטיות; ההיסטוריה אינה צריכה להכריע תמיד.
במאמרו כלולות שתי תיאוריות שמרכיבות את הריאליזם — תיאוריית הניבוי ואי-ההיקבעות:
תיאוריית הניבוי / הצפייה (the theory of prophecies)
המשפט אינו מערכת לוגית של זכויות וחובות שממנה נגזרות תשובות, אלא מערכת שמטרתה המעשית לחזות כיצד יפעל בית המשפט בפועל. כשעורך דין נותן חוות דעת, מה שמכוון אותו הוא השאלה כיצד השופט יפרש ויכריע — ולא ״יישות משפטית אמיתית״ שמחכה לגילוי. הרעיון שקיים עולם של זכויות וחובות שבתי המשפט רק ״מזהים״ הוא, לדעת הולמס, עולם דמיוני.
נקודת המבט של ״האדם הרע״ (the bad man)
כדי להבין מהו המשפט, יש להסתכל עליו מנקודת מבטו של אדם שלא מונע ממוסר אלא משיקולי תועלת והשלכות בלבד. ״האדם הרע״ אינו שואל אם מעשה מוסרי, אלא: האם יתפסו אותי? האם יתבעו אותי? מה הסנקציה שבית המשפט יטיל? מכאן: מוסר עוסק בכוונות וערכים, ואילו המשפט עוסק בסנקציות ובתוצאות. המשפט הוא בסופו של דבר מערכת סנקציות ותמריצים — לא מערכת של טעמים מוסריים פנימיים.
אל תבלבלו: ״האדם הרע״ אינו המלצה מוסרית ואינו קריאה לנהוג ברוע. זו עדשה אנליטית על השאלה מהו המשפט — הטענה היא שמהות המשפט מתגלה טוב יותר דרך התמריצים (סנקציות) מאשר דרך שפת החובות המוסרית.
ההתנגחות עם הפורמליזם ועם מסורת בלקסטון
הולמס יצא נגד מסורת Blackstone — שראתה במשפט מערכת רציונלית, מסודרת וקוהרנטית שהשופטים אינם יוצרים אלא בעיקר מגלים ומנסחים. לטענתו אין ״נביעה לוגית״ מהטקסטים המשפטיים אל התוצאות, משום שיש נורמות עמומות, כללים המתנגשים זה בזה ומערכת מורכבת. במקום ״יוריספרודנציה מכנית״ (דדוקטיבית) הוא מציע להסתכל על המשפט באופן מעין-מדעי: לבחון מה השופטים עושים בפועל בעולם, ולהבין את המשפט כתופעה חברתית-עובדתית.
Lochner v. New York (ההקשר ההיסטורי)
ריאליסטים נוספים
הולמס הצית את הזרם, אך רעיונותיו התגלגלו והתחדדו אצל משפטנים נוספים. שלושתם ניסחו סיסמאות מפורסמות (אם כי לא תמיד חדות):
- ״מה ששופטים, עורכי דין וגורמי אכיפת החוק עושים לגבי מחלוקות — זה, בעיניי, הדין עצמו.״ (בדומה לתיאוריית הניבוי של הולמס.)
- המשפט הוא מה שקורה בפועל בשדה, לא סט כללים מופשט על הנייר.
- עצה שיפוטית לעורכי דין: ״הדרך לנצח בתיק היא לגרום לשופט לרצות להכריע לטובתך — ורק אז לצטט תקדימים שיצדיקו הכרעה כזו.״
- מדגיש את סדר הפעולות ההפוך מהפורמליזם: ההכרעה (האינטואיטיבית/הערכית) קודמת, וההנמקה המשפטית באה אחריה כרציונליזציה.
- ״עקרונות משפטיים נוטים להגיע בזוגות — העיקרון של התובע והעיקרון של הנתבע.״
- המסקנה: המשפט אינו מכתיב מסקנה אחת; לכל צד יש עיקרון תומך, והבחירה ביניהם אינה מוכתבת על ידי המשפט עצמו (ולעתים משרתת את האינטרס של הטוען).
הולמס עצמו הוסיף אזהרה נורמטיבית משלימה: ״השופטים כשלו להכיר בחובתם לשקול שיקולים חברתיים למען האינטרס הציבורי״ — כלומר הם צריכים להכריע גלויות לפי שיקולים מוסריים/מדיניים.
השחזור של לייטר: ארבע הטענות של הריאליזם
לייטר משחזר את הריאליזם כאוסף של עד ארבע טענות נפרדות — שתיים תיאוריות (מצוי) ושתיים נורמטיביות (ראוי). לא כל ריאליסט מחזיק בכולן; אלו טענות עצמאיות שאינן ״עסקת חבילה״.
| הטענה | מישור | תוכן |
|---|---|---|
| 1. תוכן המשפט | מצוי (תיאורי) | המשפט אינו מנביע (רק) מסקנה אחת לכל סיטואציה — אי-היקבעות נורמטיבית. |
| 2. הסבר פסקי-דין | מצוי (תיאורי) | שופטים בפועל אינם פוסקים (רק) לפי המשפט אלא (גם) לפי גורמים אחרים, בעיקר התפיסה המוסרית שלהם — אי-היקבעות סיבתית. |
| 3. הצדקת פסקי-דין | ראוי (נורמטיבי) | ההצדקה הראויה לפסיקה צריכה להתבסס לא (רק) על המשפט אלא (גם) על המוסר — כך צריך להיות. |
| 4. הנמקת פסקי-דין | ראוי (נורמטיבי) | הנימוקים שיופיעו בפסק הדין עצמו צריכים לכלול (גם) את המקור המוסרי — ״הנמקה אמיתית״, פיזור מסך העשן. |
ההבדל בין טענה 3 לטענה 4: טענה 3 עוסקת בבסיס האמיתי שעל פיו השופט צריך להכריע; טענה 4 עוסקת בנימוקים שהשופט כותב בפסק הדין. אין ביניהן קשר הכרחי: אפשר לתמוך בטענה 3 ולא ב-4 — לפסוק לפי המוסר אך לנמק בטיעונים משפטיים (״לשקר״), למשל כדי לא לפגוע באמון הציבור. וייתכן ההיפך — לפסוק לפי החוק אך לנמק לפי המוסר (מטעמים חינוכיים).
הקשרים הלוגיים בין הטענות
חשוב: הכיוון ההפוך אינו הכרחי. אם שופטים בפועל אינם פוסקים רק לפי המשפט (טענה 2), זה עדיין לא מוכיח שהמשפט אינו מנביע מסקנה אחת (טענה 1) — ייתכן שהשופטים פשוט פוסקים בניגוד למשפט (למשל בפרשת ריגס נ׳ פלמר, בהנחה שאין מקבלים את ההסבר של דבורקין).
הרחבה על ריגס נ׳ פלמר (העיקרון ״אין חוטא יוצא נשכר״) → פרק 4 (דבורקין).
אי-היקבעות המשפט: נורמטיבית וסיבתית
ליבת הריאליזם היא תזת אי-ההיקבעות (indeterminacy), החולקת חזיתית על תזת ההיקבעות של קבוצת הפוזיטיביזם. יש להבחין בין שני מובנים שלה:
אי-היקבעות נורמטיבית (normative / rational indeterminacy)
טענה על תוכן המשפט (טענה 1): הכללים והעקרונות המשפטיים אינם מצדיקים תוצאה אחת יחידה. גם כשקיימים חוקים, לא ניתן ״לחשב״ מהם באופן מכני את פסק הדין.
אי-היקבעות סיבתית (causal indeterminacy)
טענה על הסבר ההכרעות (טענה 2): מה שקובע בפועל את התוצאות אינו הכללים והעקרונות (הפנימיים למשפט) אלא האידיאולוגיה, האינטרסים והצרכים החברתיים (החיצוניים למשפט). לא לוגיקה מכנית שולטת בהכרעה — אלא אינטרסים.
מקורות אי-ההיקבעות (מדוע המשפט אינו מנביע מסקנה אחת)
- עמימות המונחים המשפטיים: השפה הטבעית אינה חדה מספיק (בעקבות הארט: האם אופניים הם ״כלי רכב״? האם דירה היא ״מוצר״?). חמור במיוחד ב״מונחי שסתום״ — ״סבירות״, ״מידתיות״, ״תום לב״. זו טענה שאין עליה מחלוקת רבה.
- כללים משפטיים סותרים (סתירה מהותית): לעתים שני כללים תקפים מובילים למסקנות מנוגדות. דוגמה: איסור אפליה ישירה (מכוונת) מול איסור אפליה עקיפה (תוצאתית) — כמו בפרשת מבחני הקבלה לכבאים בקונטיקט (ארה״ב).
- כללי פרשנות סותרים (נפוץ יותר): שיטת הפרשנות מחייבת להתחשב בכמה גורמים — לשון החוק, כוונת המחוקק (סובייקטיבית ואובייקטיבית), תכלית החוק, והתוצאה הטובה ביותר. לעתים הם מובילים למסקנות סותרות, ואין כלל ברור שקובע מי גובר. דוגמה: האם התיקון ה-14 לחוקה האמריקאית מחייב זכות בחירה לנשים? הלשון (״כל אדם״) מול כוונת המחוקק ההיסטורית (שחרור עבדים ושחורים בלבד) מובילות לתוצאות שונות.
- היקף התקדים: אין כלל ברור הקובע איזה חלק בפסק דין הוא ״תקדים מחייב״ ואיזה לא (ratio מול obiter). כל שופט יכול לבחור מה נחשב מחייב כדי להגיע לתוצאה הרצויה לו.
היקף הטענות: שלוש גרסאות
עוצמת הריאליזם תלויה בהיקף שבו הטענות נכונות. יש להבחין:
| גרסה | הטענות נכונות… | הערכה |
|---|---|---|
| רדיקלית (חזקה) | תמיד — לכל כלל, כל שיטה, כל זמן | לא סבירה: יש דוגמאות-נגד ברורות (נהיגה ב-120 קמ״ש כשהמותר 50 — יש תשובה משפטית אחת). |
| מתונה (חלשה) | לפעמים — לפחות במקרה אחד | סבירה מאוד אך טריוויאלית: ברור שיש מקרים חריגים, אך זה לא אומר הרבה על המשפט. |
| ביניים (המקובלת) | לעתים קרובות — בעיקר במקרים ה״קשים״ והמעניינים | מעניינת, סבירה ומשפיעה. זו הגרסה הרלוונטית לדיון. |
מדוע הגרסה המקובלת סבירה? להגיע לבית המשפט (ובמיוחד לערעור) דורש השקעה רבה של משאבים. לכן צדדים מתדיינים בעיקר במקרים שבהם הם חושבים שיש סיכוי לא-זניח לנצח — כלומר מקרים שבהם אין תשובה משפטית חד-משמעית. המקרים ה״קשים״ הם רוב המקרים שמגיעים לבית המשפט, ולכן הם החשובים והמעניינים — ובהם, טוענים הריאליסטים, ארבע הטענות מתקיימות.
ריאליזם מול פוזיטיביזם ומול דבורקין
ריאליזם מול פוזיטיביזם — אין סתירה חזיתית
הפוזיטיביסטים אומרים שהמשפט הוא כללים חברתיים — ואינם מתחייבים לכך שהכללים תמיד ברורים ולא סותרים. לכן טענת אי-ההיקבעות (טענה 1) מתיישבת עם פוזיטיביזם; במובן זה הריאליזם מניח שהבסיס הפוזיטיביסטי נכון, ורק מוסיף עליו. הטענות הנורמטיביות (3–4) אף אינן נוגעות בפוזיטיביזם כלל, שכן הפוזיטיביזם הוא במישור התיאורי בלבד. גם הארט הכיר ב״שולי עמימות״ שבהם לשופט שיקול דעת חוץ-משפטי.
המתח שנותר: אף שאין סתירה חזיתית, יש פער ברוח הדברים. הפוזיטיביסטים הקלאסיים (הארט) הניחו שהכללים כן מכתיבים תשובה ברוב המקרים, ושהעמימות היא שולית. הריאליזם (בגרסת הביניים והרדיקלית) הופך את היחס: העמימות היא הכלל ולא החריג. הארט התווכח עם שני הצדדים: כלפי דבורקין אמר שלא תמיד יש תשובה אחת; כלפי הריאליסטים אמר שגם לא נכון שלרוב אין תשובה.
ריאליזם מול דבורקין — התנגשות חזיתית
מול משפט-כפרשנות של דבורקין הריאליזם מתנגש ראש בראש: דבורקין לוקח את המשפט ברצינות רבה, ומכיר שיש מקרים קשים — אך גורס שתמיד יש תשובה משפטית אחת נכונה (נגד טענה 1), שהיא מבוססת על המשפט ולא על תפיסת השופט (נגד טענה 2), ושהשופטים צריכים לפעול לפיה (נגד טענה 3).
נקודה מסכמת לחלק א׳ של הקורס: נקודת המוצא של כל העמדות היא פוזיטיביזם משפטי, והמחלוקת היא רק אם התשובה הפוזיטיביסטית היא כל הסיפור או רק חלקו. מסקנה מעשית משותפת לכל העמדות: החשיבות של ידע חיצוני למשפט — פוזיטיביסטים (שיקול דעת בעמימות), דבורקין (שיקול דעת מוסרי בפרשנות), וריאליסטים ואנשי משפט טבע — כולם מסכימים לה.
יורשי הריאליזם
הריאליזם הוא ״עניין פרקטי״ — הפעלת שיקול דעת לטובת חברה טובה יותר. מכאן התפצלו זרמים שיורשים את תזת אי-ההיקבעות אך חלוקים על ה״משהו האחר״ שקובע את התוצאות:
- המחנה הבנתמיאני — הניתוח הכלכלי: מאמץ את הולמס ונותן לו ביטוי טכני. המשפט הוא מכשיר לקידום התועלת/היעילות בחברה (אוריינטציה טכנוקרטית). מכאן צמחו עקרונות כמו יעילות פארטו.
- המחנה הביקורתי — CLS (Critical Legal Studies): התנועה גורסת שהמשפט אינו טכנוקרטי אלא פוליטי/אידיאולוגי. חלקה יונקת ישירות ממרקס וחלקה מהריאליזם. בשונה מהמרקסיזם ה״דטרמיניסטי״ — שלפיו השופטים הם חלק ממבנה-העל ותמיד יגנו על יחסי הייצור — ה-CLS אופטימי: אפשר לשלוט על אופיו של המשפט ולהפכו לפרוגרסיבי (״אנשי שינוי חברתי״), למשל דרך מינוי שופטים ושינוי הרכבים.
- הפמיניזם המשפטי: ״שכן קרוב״ של התאוריה הביקורתית — מחליף במידה רבה את המונח ״מעמד״ ב״מגדר״, וחושף הטיות גבריות מובנות בדוקטרינות (למשל דרישת המיָדיות בהגנה עצמית).
פרק הניתוח הכלכלי של המשפט.
פרק הפמיניזם.
הביקורת המרקסיסטית על מושג הזכות ומבנה-העל → פרק המרקסיזם.
תזת ה״יוריסטוקרטיה״ של רן הירשל (Juristocracy) — התחזקות בתי המשפט כאינטרס של אליטות → פרק 14.
טבלת ההשוואה המסכמת — ארבע האסכולות (קפסטון חלק א׳)
ריכוז ההבדלים בין ארבע האסכולות של חלק א׳ על פני חמש שאלות המפתח. הטבלה מסנתזת את עמדות ארבע האסכולות כפי שראינו אותן לאורך הקורס.
| שאלה | פוזיטיביזם משפטי | משפט הטבע | משפט כפרשנות (דבורקין) | ריאליזם משפטי |
|---|---|---|---|---|
| מהו משפט? | עובדה חברתית: מערכת כללים המזוהים על ידי כלל הזיהוי (הארט — ראשוניים ומשניים; אוסטין — פקודות הריבון). מכריע המקור, לא התוכן. | צו של תבונה המכוון לטוב הכללי. מכריע לא רק המקור אלא גם התוכן: כלל בלתי-תבוני/בלתי-מוסרי אינו חלק מהמשפט. | פרקטיקה פרשנית — כללים וגם עקרונות; המשפט הוא הפרשנות המיטבית של החומר המשפטי הקודם (התאמה + הצדקה). | אין הגדרה מהותית. המשפט הוא ניבוי של הכרעות השופטים; ההכרעה משקפת את תפיסת השופט, והכללים הם כסות. |
| יחס משפט–מוסר | אין קשר הכרחי; המוסריות קונטינגנטית (המשפט יכול לאמץ מוסר אך אינו חייב). | קשר הכרחי. רדיקלי: חוק לא-מוסרי אינו חוק. מתון (פולר): חוק לא-מוסרי הוא חוק פגום. | המוסר נכנס דרך העקרונות ודרישת ההצדקה בפרשנות; אך גם להיסטוריה של השיטה ערך מוסרי עצמאי — לכן אין מתח בין ההכרעה המשפטית למוסרית. | המוסר הוא הבסיס ה(רצוי) להכרעה — אך כשיקול חיצוני למשפט, לא כחלק ממנו. |
| האם עקרונות חלק מהמשפט? | לפי ביקורת דבורקין — הפוזיטיביזם הקלאסי מתעלם מעקרונות ורואה בהם חיצוניים; אך אין מניעה שכלל הזיהוי (ההארטיאני) יכלול גם עקרונות (למשל ״יהודית ודמוקרטית״). | כן — טעמים ועקרונות מוסריים הם ליבת המשפט, שכן המשפט מבוסס תבונה. | כן, חלק אינהרנטי. עיקרון חל תמיד אך לא תמיד מכריע (״כוח משיכה נורמטיבי״); הוא משפטי כשהוא הפרשנות המיטבית של הכללים. | אין התייחסות לעקרונות משפטיים; שיקולים מוסריים נתפסים כחיצוניים בלבד. |
| היקף המשפט: יש תשובה לכל שאלה? | לא בהכרח. ב״שולי העמימות״ (פנומברה) אין תשובה משפטית, והשופט מפעיל שיקול דעת. | לפחות בגרסה הרדיקלית — כן, בהתאם לתוכן המוסרי (שהוא-הוא המשפט). | כן — תמיד יש תשובה אחת נכונה (גם במקרים קשים), אף שהשופט עשוי לטעות בזיהויה (״אמת משפטית״). | אין תשובה משפטית (במקרים קשים / לפעמים / תמיד). |
| שיקול דעת שיפוטי | כן — במקרי עמימות עבודת השופט דו-שלבית: מזהה את הדין, ובהיעדר תשובה ממלא את הלאקונה בשיקולים חוץ-משפטיים. | אין התייחסות ישירה; ברדיקלי — השופט חייב להכריע לפי המוסר (שהוא המשפט), כך שאין שק״ד ״חופשי״ מהמוסר. | אין שק״ד חזק; רק שק״ד חלש לגילוי התשובה האחת מתוך העקרונות. | כן — בפועל השופטים מכריעים לפי השקפותיהם (בעיקר המוסריות) ולא לפי המשפט. |
ערכת מבחן
הכללים המשפטיים אינם מנביעים מסקנה אחת: המונחים עמומים (״סבירות״, ״כלי רכב״), כללים ופרשנויות מתנגשים, והיקף התקדים אינו חד. לכן ההכרעה חייבת להישען על ״משהו אחר״ חוץ-משפטי, ובמקרים הקשים — שהם רוב מה שמגיע לערכאות — זה הכלל ולא החריג.
מכיוון שהמשפט אינו מכתיב תוצאה, לא ניתן לומר לשופט ״הכרע לפי המשפט״. תפקידו הראשון של בית המשפט הוא לעשות צדק, וזו גם ציפיית המתדיינים; לכן ראוי שההכרעה (וההנמקה) יתבססו על המוסר בגלוי.
אם המשפט אינו אלא ניבוי של מה שהשופטים יחליטו, נובע מכך שהשופטים אינם יכולים לטעות משפטית — שהרי כל מה שיחליטו הוא ״המשפט״. אך תופעה מרכזית במשפט היא בדיוק היכולת לומר ״בית המשפט טעה״. בנוסף, המשפט אמור להכווין את השופט — ואם כל שיש הוא ניבוי, לא ברור מה מנחה אותו.
הגרסה הרדיקלית (״תמיד״) אינה סבירה — יש דוגמאות-נגד ברורות שבהן למשפט תשובה אחת. הגרסה המתונה (״לפעמים״) סבירה אך טריוויאלית ולא אומרת הרבה. רק גרסת הביניים מעניינת — אך היא זו שגם שנויה במחלוקת מול הפוזיטיביזם.
הפוזיטיביסטים אינם מתחייבים שהכללים החברתיים ברורים ולא סותרים, והטענות הנורמטיביות (3–4) הן במישור אחר לגמרי מהתיאוריה הפוזיטיביסטית. לכן, בניגוד לרושם, הריאליזם אינו סותר את הפוזיטיביזם אלא מוסיף עליו — הסתירה החזיתית היא דווקא מול דבורקין.
״האיש הרע״ הוא אמצעי לתאר את מהות המשפט ואת האופן שבו תמריציו פועלים. הנחת היסוד: המשפט הוא בסופו של דבר מערכת סנקציות המבטיחה שהאינטרס של אדם המונע רק משיקולי תועלת יקודם על ידי ציות — במקום להסתמך על תמריצים מוסריים פנימיים. אותו אדם אינו שואל אם מעשה מוסרי, אלא אם ייתפס, ייתבע, ומה הסנקציה.
המשפט אינו מבוסס על החלטות הנגזרות באופן דדוקטיבי מכללים (״חיי המשפט הם ניסיון ולא לוגיקה״). תכליתו לשרת את האדם, ולכן יש להפעילו על בסיס קידום הטוב החברתי. מכאן הביקורת על הפורמליזם ועל הדבקות בכללים שאינם משרתים את צורכי האנשים רק משום שהם מצויים בתקדים או בחוק.
זו עמדת הריאליזם המשפטי האמריקני (תיאוריית הניבוי של הולמס). הבעיה המרכזית: המשפט אמור להכווין את השופטים, ואילו כאן הוא רק צופה את הכרעתם; יתרה מכך, לפי גישה זו השופטים אינם יכולים לטעות משפטית — שכן המשפט אינו אלא ניבוי של החלטתם — בעוד שבפועל אנו אומרים תדיר ״בית המשפט טעה״.