פמיניזם כגישה ביקורתית למשפט
הפמיניזם המשפטי הוא אחת מ«תיאוריות המיעוטיוּת» של המשפט — תיאוריות המתבוננות במשפט מפרספקטיבה של קבוצות הרואות עצמן מופלות, חיצוניות ומנוכרות מהסדר החברתי. ככל גישה ביקורתית, היא מציגה שני סוגי טענות:
- טענה תיאורית: המשפט אינו ניטרלי — הוא אינו מקדם במידה שווה את האינטרסים של נשים או את התפיסה המוסרית שלהן, אלא נותן עדיפות לגברים. גם כללים הנראים ניטרליים על פניהם מכילים מנגנוני הפליה והדרה.
- טענה נורמטיבית: ראוי לחשוף את האמת (להצביע על אי-הניטרליות) ולשנות את הדין.
חשוב לדייק: הגישות אינן אנרכיסטיות — הן אינן מבקרות את המשפט על עצם היותו משפט, אלא פועלות לקידום משפט צודק/ראוי יותר. הפמיניזם המשפטי מקובל לחלק לשלושה זרמים.
| ממד | ליברלי (שוויון) | תרבותי (שונוּת) | רדיקלי (מקינון) |
|---|---|---|---|
| הנחת יסוד | נשים וגברים דומים מהותית | נשים שונות מגברים — והשוני חיובי | «נשי» ו«גברי» הם הבניה חברתית; אין טבע מולד |
| מקור אי-השוויון | מחסומים משפטיים חיצוניים | אי-הכרה בשוני והדרתו מהמשפט | דיכוי מבני והיררכיה מגדרית (שליטה/כפיפות) |
| הפתרון | הסרת מחסומים, הזדמנות שווה, יחס שווה | שיקוף «אתיקה של טיפול» במוסדות המשפט | חשיפת ההטיה, שינוי מבני, שוויון גם בתוצאות |
| יחס לשוני | יש להתעלם ממנו | יש לחגוג ולאמץ אותו | השוני הוא תוצר דיכוי — יש להילחם בו |
פמיניזם ליברלי — פמיניזם של שוויון
הגל של שנות ה-60 (ששורשיו במאה ה-19). הטענה: נשים וגברים דומים מאוד בכל היבט, ומרגע שיוסרו המחסומים המשפטיים שבפני נשים — בעיית האפליה תיפתר.
הוגי המסורת הליברלית (Kant, Hobbes, Locke) דיברו על יצורים אוטונומיים הזכאים לזכויות, אך נשים לא תמיד נכללו בקטגוריה; ברגע שנכיר בנשים כאוטונומיות — תיפתר בעיית ההשתלבות. הנושאים שבהם עסק הזרם:
- זכות הצבעה
- זכויות כלכליות
- הזכות לחינוך
- פתיחת המקצועות וההזדמנויות לנשים
עקרון השוויון האריסטוטלי
יחס שווה לשווים (שוויון מהותי) — יחס שווה, לא בהכרח תוצאות שוות. דוגמה יישומית: סמינרים מחלקתיים שנקבעו תמיד ל-16:00, עד שהדיקנית קבעה שלא יאוחר מ-14:00, כדי לאפשר לנשים לאסוף ילדים מהגן ולהשתתף.
ביקורת מקינון על הפמיניזם הליברלי
הכללים המשפטיים מובְנים לגברים. כשמבקשים «לפתוח את המערכת» ולתת לנשים אותן הזדמנויות, למעשה מספחים אותן לסטרוקטורה שכולה נבנתה על בסיס גברים — ולכן התקוות שנתלו בליברליזם לא התממשו (כניסת נשים לשוק בזמן המלחמות ופליטתן אחריהן).
פמיניזם תרבותי (של שונוּת) — קרול גיליגן
נשים שונות מגברים, והשוויון מחייב הבאה בחשבון של השוני. העבודה המרכזית היא של הפסיכולוגית קרול גיליגן.
- הניסוי: שאלה נערים ונערות בני 13–15 מה יעשו אם קרוב חולה זקוק לתרופה יקרה. הנערים אמרו שיפרצו/יגנבו את התרופה; הנערות אמרו שיפנו אל לב הרוקח ויסבירו את המצב.
- ההבחנה: «אתיקה של זכויות» (justice) — ניתוח לוגי של התנגשות בין זכויות/אינטרסים מתחרים, המאפיין חשיבה גברית; מול «אתיקה של טיפול/חמלה» (care) — הדגשת ההקשר, הרגש והיחסים הבין-אישיים, המאפיינת חשיבה נשית.
- לא הכריעה אם השוני מולד או נרכש בחינוך — ולא טענה שתפיסה אחת עדיפה. שתיהן טובות באותה מידה (פלורליזם).
- מסקנה אופרטיבית: לא בהכרח לשנות כלל ספציפי, אלא להתאים את המערכת כך שתיתן ביטוי גם ל«קול האחר» של נשים.
ההשלכות על המשפט — עקרון השוויון האריסטוטלי כאן הוא שונוּת בין השונים, שצריכה להשתקף בכללים:
- הליך: המערכת האדוורסרית (מבוססת קונפליקט) מזוהה עם «אתיקה של זכויות» גברית, מול גישור/פשרה המזוהים עם «אתיקה של טיפול» נשית.
- נזיקין: פיצוי לפי פוטנציאל השתכרות מיטיב עם גברים.
- הגנה עצמית: עקרון המיידיות אינו מביא בחשבון שאישה מוכה אינה יכולה לפנות לרשויות או לתקוף «מיידית» כמו גבר.
טענת גיליגן על הבדל בתפיסות המוסריות בין המינים שנויה במחלוקת ולא הוכחה אמפירית — נערכו מחקרים שהפריכו אותה (ברור שגם נשים מתעניינות בצדק, ולהפך). זאת בשונה מהבדלים בהעדפות ובבחירות (למשל בחירת מקצוע), שלגביהם הראיות חזקות יותר.
פמיניזם רדיקלי — קת’רין מקינון
מקינון היא במהותה מרקסיסטית: במקום מעמד הפועלים היא מתמקדת ב«מעמד» הנשים, ומחליפה את המונח «מעמד» ב«מגדר».
- «גברי» ו«נשי» הם מושגים פוליטיים, לא ביולוגיים — מובְנים חברתית. אין טבע נשי/גברי אוניברסלי.
- התוכן החברתי: להיות גבר = דומיננטיות, שליטה, עליונות; להיות אישה = כפיפות, חולשה, נחיתות. הגבר מכונן את האישה לפי צרכיו.
- תודעה כוזבת: נשים מפנימות את תפיסתן ככפופות ורואות בה חלק מסדר-העולם (העתקה ישירה של המושג המרקסיסטי).
- תכלית הפמיניזם: חשיפת מנגנוני ההפליה כדי להביא לשינוי חברתי. כמו מרקס — איננו יודעים איך תיראה החברה אחרי השחרור.
פורנוגרפיה ככלי לכינון הנשיות
הפורנוגרפיה היא מבע תרבותי דומיננטי שמכונן את יחסי הכוח בין נשים לגברים: הגברים מגדירים דרכה מהי נשיות לפי צורכיהם, הנשים מפנימות זאת והופכות לנשים כפי שהגברים מגדירים אותן. מקינון מבחינה בין פורנוגרפיה ל«דיני תועבה» רגילים, ועומדת על שלוש נקודות מרכזיות:
1. הפורנוגרפיה משתיקה נשים
בחברה שיש בה פורנוגרפיה שומעים נשים פחות — הן מדברות פחות ונתפסות כנחותות. מכאן תפיסה שונה של זכויות: הזכות לחופש ביטוי אינה רק הזכות שלי לא להיות מושתקת, אלא דרישה שהמערך החברתי-פוליטי יבטיח שאדבר בפועל. אם פורנוגרפיה גורמת לכך שנשים מדברות פחות או נשמעות פחות — שמירה אמיתית על חופש הביטוי עשויה דווקא לחייב הגבלה של פורנוגרפיה. תפקיד המדינה הוא להבטיח מימוש הזכות, לא רק למנוע פגיעה בה.
2. פורנוגרפיה אינה ביטוי אלא מעשה
ברעיון שאול מפילוסופיה של השפה: מילים לא רק מתארות אלא יוצרות מציאות (למשל «הרי את מקודשת לי» — מכונן את אקט הנישואים). לטענת מקינון, פורנוגרפיה אינה מתארת סקס או כפיפות של נשים — היא-היא הכפיפות עצמה; היא מעצבת את תפיסת המיניות ובכך מייצרת היררכיה. משום כך גם גברים וגם נשים הם קורבנות ההבניה הזו.
3. ביקורת ה«סבירות» / הניטרליות
האידאל הליברלי של «אדם סביר» או ניטרליות (למשל אצל Rawls) הוא פיקציה — ה«סבירות» היא תמיד מהפרספקטיבה של הגבר הלבן הסביר, ותפקידה לכונן לגיטימציה לשיטה ולהכתיב פרספקטיבה אחת.
פסילת החקיקה האנטי-פורנוגרפית
«הפרטי הוא הפוליטי» — ביקורת ההפרדה ציבורי/פרטי
הליברליזם מפריד: בספירה הפרטית הערך הוא חירות, ובספירה הציבורית הערך הוא שוויון. מקינון טוענת שההפרדה מלאכותית ומשרתת עליונות גברית.
אי-התערבות בתחום הפרטי, כשקיים בו אי-שוויון עמוק, מנציחה את נחיתות הנשים (למשל חלוקה לא שוויונית של הטיפול בילדים בבית); הערכים שאדם רוכש בצריכת פורנוגרפיה פרטית מחלחלים למרחב הציבורי. הפרטי אינו מנותק מהפוליטי — ולכן יש הצדקה להתערבות פוליטית בפרטי.
בתוך התנועה הפמיניסטית היו שראו בעמדתה נגד פורנוגרפיה וזנות דיכוי של חופש מיני שביקשו עבור נשים — עמדות «אנטי-סקס» ופוריטניות. כמו כן קיים מתח פנימי: מצד אחד התמונה המופשטת של נשיות/גבריות כהיררכיה, ומצד שני הטיפול הקונקרטי (זנות, מושג ההסכמה באונס) שאינו תמיד תומך ישירות בטענה המופשטת.
מושג השוויון מול מושג הכבוד — אורית קמיר
הפמיניזם הליברלי אימץ את השוויון; התרבותי הדגיש את השוני; הרדיקלי הלך צעד קדימה וטען שיש בעיה גם בטיפול השווה וגם בטיפול השונה — «מלכוד ההנצחה»:
אורית קמיר ניסתה להמיר את עקרון השוויון בעקרון הכבוד — כמסגרת שיוצאת ממלכוד ההנצחה. לעומתה, מקינון נצמדה לשוויון מטעם פרקטי: השוויון מעוגן בחוקה האמריקנית, ולכן ניתן לגייסו למאבק בחקיקה ובמנהגים קיימים.
פס"ד דנילוביץ (Danilowitz)
מקרה מבחן: פערי השכר המגדריים
הטענה התיאורית הפמיניסטית נבחנת דרך סוגיית פער השכר. הנתונים מצביעים על פער ממוצע של כ-30% בין שכר נשים לגברים; אך כשמשקללים מקצוע, מהות תפקיד, אחוזי משרה ואופי המשרה — הפער יורד דרמטית, לעתים קרוב ל-3%. השאלה איזה נתון חשוב יותר — הגולמי או המשוקלל — מבחינה בין הזרמים.
סייג להנחה 2: מין לפעמים כן רלוונטי — ברפואה/ביולוגיה, בשירותים, בספורט. מתי לא: עדיפות לגברים בניהול עיזבון כשכל התנאים שווים — Reed 1971.
Reed v. Reed (1971)
מתחבר לפער המשוקלל (לאחר ניכוי הבדלי סוג והיקף משרה) ולחוק שכר שווה (2020). הפמיניזם התרבותי מזוהה עם הנחה 1: יש הבדלים אמיתיים בהעדפות (תפיסת חיים טובים, איזון קריירה/ילדים).
הטיעון הבעד (גמול): אם השכר תואם את מה שמגיע לאנשים לאור התנהגותם — אי-השוויון מוצדק (אדם חרוץ מול עצלן). אך יישומו על פערי מגדר מעורר בעיה: גמול תלוי בכך שלבחירה יש חשיבות מוסרית. בחירות אלטרואיסטיות (עבודת טיפול, עבודה סוציאלית, עבודת בית לא-מתוגמלת) אינן מצדיקות שכר נמוך יותר — כמו שלא נאמר שלאמא תרזה «מגיעים» חיים פחות טובים. עבודת הבית של נשים אף אינה «נספרת» כעבודה. מכאן:
מה שחשוב הוא הרווחה, לא המשאבים. מרצה בפקולטה יכולה להרוויח יותר כעורכת דין, אך רווחתה גבוהה יותר בזכות הסיפוק המקצועי — ולכן, לפחות מבחינת צדק חלוקתי, הפער מוצדק.
עצם היות מעשה «בחירה» אינו מעיד על לגיטימיות מוסרית — כמו הבחירה לתת כסף לשודד (בחירה, אך לא מצדיקה שהכסף שלו). השאלה: האם חינוך מוטה מסליל נשים למקצועות מסוימים? אם נקבל שחינוך מוטה הופך בחירה ללא-חופשית — כמעט אף בחירה אינה חופשית; לכן יש לברר אילו הטיות שוללות חשיבות מוסרית מבחירה.
סוג הטיעונים והיחס ביניהם
הטיעונים משקפים טעמים כלליים (גמול, צדק חלוקתי, מקסום רווחה) שרלוונטיים גם בהקשרים אחרים — אין בפילוסופיה של הפמיניזם משהו ייחודי מבחינה זו. הטיעונים אישיים ולא סטטיסטיים, ואינם בהכרח סותרים זה את זה — יש «משהו נכון» בכל אחת מהגישות. הפמיניזם הרדיקלי מזוהה במיוחד עם «טיעון אי-הצדק»: השוני בין המינים אינו עובדת טבע אלא תוצר מערכת חברתית לא-צודקת.
ערכת מבחן
המשפט אינו ניטרלי: כללים ה«נראים» ניטרליים (מיידיות בהגנה עצמית, פוטנציאל השתכרות בנזיקין, המאפיין ההטרוסקסואלי בדנילוביץ) עוצבו על בסיס גברי ומקדמים אינטרסים גבריים באופן שאינו מובן מאליו. הפמיניזם הרדיקלי אף מוכיח זאת בשורת דוגמאות.
מדויק יותר לומר שעל המשפט לקדם את התפיסה המוסרית הנכונה, ולא את זו של קבוצה זו או אחרת. בנוסח «לפעמים המשפט אינו מקדם אינטרסים של נשים» הטענה טריוויאלית ורובנו נסכים לה; העניין הוא דווקא בפירוט כיצד בדיוק כללים מקדמים אינטרסים גבריים באופן לא-מובן-מאליו.
גיליגן טוענת לקיום קוד אתי שונה (אך שווה-מעמד) שבו גברים ונשים מנתחים סיטואציות: גברים מנתחים דילמות באופן לוגי כהתנגשות בין זכויות/אינטרסים; נשים בהקשר רחב, תוך הדגשת ההיבט הרגשי, האמפתי והחברתי. המסקנה: המערכת המשפטית עוצבה על אתיקה של זכויות (הליך אדוורסרי, עדיפות לאובייקטיביות, מניעת משקל לרגש) תוך הדרת אתיקה של חמלה — ולכן על המשפט לתת ביטוי גם ל«קול האחר» של נשים, שכן שתי האתיקות שוות.
הפמיניזם הרדיקלי מבקר את הליברלי על תפיסתו ששוויון מגדרי מתמצה בהשוואת הזכויות הניתנות לנשים לאלה של גברים — תוך קבלת מבנה-העל המשפטי ואת ה«גבר» כמושא ההשוואה. לטענתו, המשפט עוצב מלכתחילה בידי גברים כדי לשמר היררכיה מגדרית; לכן יש להפשיט את המוסדות מכסותם ה«אובייקטיבית», לחשוף את המכניזם המוטה ולתקנו — ורק כך להשיג שוויון מגדרי אמיתי (שדורש שוויון גם בתוצאות, בערך).
סיטואציה שבה נשים מאמצות את הסדר החברתי ההיררכי כתוצאה מהדומיננטיות שלו בתרבות, במוסר ובמשפט — העתקה של המושג המרקסיסטי מן העובדים אל הנשים. הנשים מפנימות את מעמדן ככפוף ורואות בו חלק מסדר-העולם הטבעי.
הכוונה שהחיים בספירה הפרטית אינם מנותקים מהחיים בספירה הפוליטית — אם בפרטי רואים בנשים אובייקט, זה ישתקף גם בציבורי. מכאן שיש הצדקה להתערבות פוליטית בספירה הפרטית, ואין לקבל את ההפרדה הליברלית בין הפרטי לציבורי, שכן היא מלאכותית ומנציחה אי-שוויון.
לא. אלה מושגים שזורים זה בזה, חברתיים ולא ביולוגיים, המאופיינים דרך מושג ההיררכיה: הגברי הוא העליון/הסובייקט, והנשי הוא הכפוף/האובייקט — כל אחד מוגדר ביחס לשני.
מקינון כ«מרקסיזם מגדרי» (מבנה-על, תודעה כוזבת, אין טבע-אדם) → פרק 6. הפמיניזם והתאוריה הביקורתית (CLS) כיורשי הריאליזם האמריקני — אי-היקבעות המשפט והמשפט כשדה קרב אידאולוגי → פרק 5.