שתי מערכות שיקולים לכוח הנורמטיבי של חוקה
ביחס לכוחם הנורמטיבי של חוקים בכלל וסעיפי חוקה בפרט קיימות שתי מערכות שיקולים:
(1) ההסתברות שההחלטה נכונה — שיקול תוצאתני
שאלה טכנוקרטית: מי יחליט טוב יותר — בית משפט? מחוקק? מכונן החוקה? מניחים שיש החלטה נכונה וראויה, ושואלים מי הגוף המוכשר להגיע אליה.
(2) זכות ההשתתפות של הציבור — שיקול לגיטימציה
הזכות להשתתף בהליך הקובע את הכללים שיחולו עלינו. לעיתים המחליט הטוב ביותר אינו בעל הלגיטימציה להחליט — כשם שההחלטה על בן/בת זוג ניתנת לנער עצמו ולא להוריו, גם אם הם היו מחליטים "טוב" יותר.
שאלת הלגיטימיות של ביקורת שיפוטית היא למעשה: האם מותר להטיל חובות על המחוקק? יש לדון בשתי טענות: (א) האם ביהמ"ש מחליט טוב יותר, ואם כן מתי ולמה? (ב) האם יש לו לגיטימציה לאכוף זכויות?
וולדרון — ליבת הטיעון נגד ביקורת שיפוטית
- הטענה הראשונה — האם ביהמ"ש מחליט טוב יותר? וולדרון: ביהמ"ש אינו גוף טוב יותר.
- בשימוש בסעיפי חוקה הדיון נעשה מילולי ורטורי, נדבק ללשון, ואינו עוסק בתכנים המוסריים הכלליים שצריך; אילו הציבור היה מחליט, היה ויכוח מהותי על השאלות המוסריות.
- תגובת המרצה (אלון): זו טענה חלשה — נכונה אולי למערכת האמריקאית, אבל תלויה בפרשנות חוקה. אם מפרשים את החוקה באופן תכליתי (מטרות ציבוריות, שאלות צדק) — נמצא בעולם אחר. ההתעקשות האמריקאית לפרש לפי כוונת 1789 אינה רלוונטית.
הטענה כולה בעולם התוצאתני. כדי לבחון אותה יש להבחין בין ארבע תאוריות של תכלית החוקה — בכל אחת השופטים אינם בהכרח טובים או גרועים מאחרים, ולכן השיקול התוצאתני אינו מכריע (אין דרך לדעת מי טוב יותר אלא ביחס לנושא).
ארבע תאוריות של תכלית החוקה
- החוקה נועדה לחייב את עצמנו לתקופות שבהן נהיה כפופים ליצרים. בעת חירום העם נעשה היסטרי → פגיעה אנושה בזכויות.
- השופטים טובים יותר כי אינם כפופים לרוב. מדוע לא נכון: הרשות השיפוטית אליטיסטית, מונעת מתפיסות עולם מסוימות.
- רעיון רחב: לעיתים רציונלי לכבול את עצמנו לפעולות מסוימות מראש.
- Ely מחויב לרעיון שדעת הרוב תמיד צריכה לנצח — אך רק בהתקיים תנאי יסוד (כולם יכולים להצביע, זכות הצבעה שווה).
- תפקיד החוקה להגן על תנאי היסוד של הדמוקרטיה, ובראשם חופש הביטוי: בלעדיו ההחלטה הרובנית אינה מבוססת אינפורמציה אמיתית. המשפט מגן על חופש הביטוי ועל המערכת הרובנית עצמה (הבחירות).
- המוקד אינו זכויות במובן הרגיל אלא הגנה על הדמוקרטיה עצמה ועל ההשתתפות הדמוקרטית.
- Ackerman: תכלית החוקה להגן על "פוליטיקה חוקתית" — עקרונות היסוד של החברה. דורות בעלי חזון (כמו בן-גוריון) מוסמכים לחייב את הדורות הבאים שיחיו "פוליטיקה נורמלית".
- אין לגיטימציה אמיתית לכל רוב, כי הרוב לעיתים פועל מתוך גחמות זמניות. תפקיד החוקה להגן מפני גחמות אלה ולשמור על הדילברטיביות והפוליטיקה הניטרלית.
- Hamilton: החלטות המחוקק הן בדרך כלל פשרה בין עמדות → נעדרות חוט שדרה מוסרי אחיד, לא יציבות ולא עקביות, מונעות מלחצים מגזריים ומ"סנטימנטים של הרגע".
- המערכת המשפטית נועדה לספק קוהרנטיות, עקביות והנמקה רציונלית. ביהמ"ש הוא המקום שבו עושים מאמץ לייצר החלטות עקרוניות וקונסיסטנטיות — ולא פשרות המובילות לאי-יציבות.
ההנחה הקטנה והביקורת של הראל
ארבע התאוריות מניחות שהשופטים ככלל טובים יותר בהשגת כל אחת מהתכליות — ומכאן הצורך לאפשר להם לפסול חקיקה. הראל ספקן ביחס לכך, אך מוסיף טיעון מפילוסופיה פוליטית: אסור להניח שיש אנשים "טובים ומוכשרים יותר" להחליט. יש משהו אופנסיבי ומסוכן בלומר "אני נותן לך סמכות כי אתה טוב יותר" — לזה יש מחיר. גם אם הטענה נכונה, אין זה ראוי להשתמש בה כדי להעניק סמכות.
סיכום הטענה הראשונה: השיקול התוצאתני אינו מכריע — אין סיבה להאמין שהשופטים טובים יותר בזיהוי ערכים וזכויות. לכן השיקול המכריע צריך להיות לגיטימציה.
אלון הראל — הזכות לביקורת שיפוטית (הזכות לשימוע)
שיקול הלגיטימציה פותח בזכות ההשתתפות, אך הראל דוחה אותה כבסיס וממיר אותה בזכות השימוע.
מדוע זכות ההשתתפות אינה מספיקה
- תאוריות האמנה החברתית מניחות שהחלטות המדינה צריכות להיות מוסכמות — והרוב אינו כל הציבור.
- היקף ההחלטות שהרוב יכול לקבל מוגבל: אצל רולס זה בא לידי ביטוי ברעיון הסבירות — עמדות לא סבירות אינן יכולות להתקבל על ידי הרוב.
- המדינה משרתת את האינטרס הכללי, לא את אינטרס הרוב; כשהרוב פועל נגדו הוא מאבד לגיטימציה.
- ובכל זאת — הראל סובר שלציבור אין זכות כללית להכריע בשאלות; זכות ההשתתפות מוגבלת.
- זכות לא אינסטרומנטלית: כל אדם שיש לו קובלנה שנפגעה זכותו — צודק או טועה — זכאי להישמע. הזכות אינה תלויה בשאלה אם ההכרה בה תוליד תוצאות טובות; גם אם ליבי הרך יטה החלטותי, עדיין מגיע לאדם להישמע. התכלית אינה הגדלת ההסתברות להחלטה נכונה — התכלית היא עצם הזכות להישמע, גם אם אני טועה.
- שלושה מרכיבים: (1) חובת המדינה לשמוע את המתלונן (מתן אפשרות לקורבן ההפרה לומר את שעל ליבו); (2) חובה להעלות טיעוני נגד; (3) שקילה מחדש — נכונות אמיתית לבחון את ההחלטה מחדש.
- הליך קונקרטי, לא בהכרח שיפוטי: אפשר לכאורה לממש את זכות השימוע בכנסת, אך הראל מדגיש זכות קונקרטית של האדם ביחס לכל אירוע לטעון ולהישקל מחדש. הביקורת אינה חייבת להיות שיפוטית — אבל ההליך חייב להיות משפטני וקונקרטי על אירוע. המחוקק לא מתאים כי מבקרים את החלטותיו שלו.
- חלוקת עבודה מוסדית: המחוקק טוב בקידום הטוב הכללי; השופטים (או ההליך השיפוטי) טובים בזיהוי הטוב האינדיבידואלי — סביר שהמוסד הטוב באחד לא יצליח באחר.
חוקה מול חוק רגיל — טענה שנייה של הראל
מה ראוי להכניס לחוקה?
הראל מבחין בין שני סוגי הצדקה לנורמות:
- חוק רגיל מבטא את רצון הרוב / ההכרעה הפוליטית — תוקפו נשען על כך שהמחוקק החליט שכך ראוי.
- חוקה מבטאת לא רק רצון אלא את הטעמים והעקרונות היסודיים המצדיקים את ההחלטות — ערכים הנתפסים כאוניברסליים (כבוד האדם, שוויון, חירות).
יש דברים שאיננו חושבים שמחייבים את כולם, אך אנו רוצים לחייב בהם את הדורות הבאים — מה שאלון קורא "נדר". בישראל הדוגמה היא "מדינה יהודית": איננו סבורים שכל המדינות צריכות להיות יהודיות, אך כדי לחייב בכך את הדורות הבאים מכניסים זאת לחוקה, כך ששינויה יהיה דרמטי (חוק השבות נתפס כבעל מעמד חוקתי אף שטכנית ניתן לבטלו).
ערך אינטרינזי — "מי המחליט": לעיתים חשוב לא רק מה נעשה אלא מי המחליט.
- משל המתנה מבן זוג: מתנה מעולה שקנה זר עדיין "פוגעת" — כך גם חשוב מי מבטא את הנורמה בחוקה.
- למשפט ערך אינטרינזי שאינו תלוי בתוכן הנורמות; ביקורת שיפוטית היא זכות הנגזרת מזכות השימוע.
- בלעדיה המערכת אינה צודקת גם אם הנורמות הוגנות.
- עם זאת חשוב גם שביהמ"ש יחליט נכון — תוכן הנורמות אינו נפסל, אך אינו העיקר.
פס"ד הפרטת בתי הסוהר (ההקשר הישראלי)
הרחבה על פס"ד הסבירות (עילת הסבירות והביקורת השיפוטית בישראל) → פרק 4.
רן הירשל — יוריסטוקרטיה (הביקורת הפוליטית-כלכלית)
- התזה המרכזית: התחזקות כוחם של בתי המשפט והמעבר לחוקתיות ולביקורת שיפוטית אינם נובעים רק מרצון להגן על זכויות או לחזק דמוקרטיה — לעיתים קרובות הם תוצאה של אינטרס של אליטות פוליטיות, כלכליות ומשפטניות לשמר את כוחן.
- כשהאליטות חוששות מאובדן שליטה על הזירה הפוליטית, הן מעבירות סוגיות מרכזיות להכרעת בתי המשפט (באמצעות חוקה, מגילות זכויות וביקורת שיפוטית) — וכך נוצרת "יוריסטוקרטיה": שלטון המשפטנים/השופטים.
- רעיונות מרכזיים: (1) חוקות וביקורת שיפוטית אינן תמיד מהלך ניטרלי או אידיאליסטי; (2) לעיתים מדובר במהלך אסטרטגי של קבוצות כוח; (3) בתי המשפט הופכים לזירה מרכזית להכרעות פוליטיות; (4) הדבר עשוי לצמצם את כוח הרוב הדמוקרטי הנבחר.
- הזיקה המרקסיסטית: גם מערכת שאינה משתמשת באקטיביזם שיפוטי מגנה על אינטרסים של מישהו — של הנהנים מהסטטוס-קוו. מרקסיסט היה דוחה אף את היוריסטוקרטיה עצמה, שכן היא מניחה נקודת מוצא ניטרלית שהמרקסיזם שולל.
הלקח המשותף: המשפט כתופעה סוציולוגית
הטענה העמוקה של הירשל (ושל הזרם הביקורתי) היא שהבנת המשפט מחייבת להתבונן בו כתופעה סוציולוגית, לא מנותקת. השופטים עושים פוליטיקה, אידיאולוגיה ואינטרסים — הם חלק אינטגרלי מהחברה שבה הם חיים, ולא ישויות מנותקות כפי שמנסה הארט להציג ביחס לנורמות.
ההקשר הישראלי — העמדה חסרת הבסיס
הראל מסביר שהעמדה הדומיננטית כיום בשיח הציבורי בישראל — שלפיה המשפט מחייב תוצאות לפי לשון ורצון המחוקק — אינה נמצאת בין העמדות התאורטיות שנלמדו, והיא תלושה מהיסוד. אפשר לטעון כטענה נורמטיבית שהמשפט צריך לשקף את דבר המחוקק (משיקולי דמוקרטיה), אך לא ניתן לטעון שהמשפט הוא באופן הכרחי פונקציה של לשון החוק או כוונת המחוקק.
ערכת מבחן
- תוצאתני: השופטים מחליטים טוב יותר בהשגת תכלית החוקה (כבילה עצמית / ייצוג / פוליטיקה חוקתית / קוהרנטיות).
- לגיטימציה (הראל): הזכות לשימוע — הליך קונקרטי שבו הפרט נשמע ביחס לפגיעה בזכותו; בלעדיו המערכת אינה צודקת גם אם הנורמות הוגנות.
- ערך אינטרינזי: חשוב מי נותן את הנורמה, לא רק תוכנה.
- וולדרון: ביהמ"ש אינו מחליט טוב יותר; הדיון החוקתי מילולי-רטורי; הכרעה מוסרית ראויה לציבור. השיקול התוצאתני אינו מכריע — אין לדעת מי טוב יותר.
- הראל (מטא): אסור/מסוכן להעניק סמכות בנימוק ש"אתה טוב יותר".
- הירשל: ביקורת שיפוטית עלולה להיות מהלך אליטות המצמצם את כוח הרוב הנבחר.
יש להפריד שני צירים. הציר התוצאתני: וולדרון טוען שביהמ"ש אינו מחליט טוב יותר, והמרצה משיב שהדבר תלוי פרשנות — בפרשנות תכליתית התמונה משתנה. ארבע התאוריות (כבילה עצמית, אֵלי, אקרמן, המילטון) מייחסות לחוקה תכלית שונה, אך בכל אחת השופטים אינם בהכרח עדיפים, ולכן השיקול התוצאתני אינו מכריע. הראל מוסיף שאף אם הם עדיפים — אין זה ראוי להעניק סמכות בנימוק זה. הציר של הלגיטימציה: זכות ההשתתפות מוגבלת (הרוב אינו כל הציבור; רעיון הסבירות של רולס), ולכן הראל מבסס את הביקורת השיפוטית על הזכות לשימוע — זכות לא-אינסטרומנטלית של הפרט להישמע בהליך קונקרטי, שהמחוקק אינו יכול לספק. מנגד, הירשל מזהיר שהמהלך כולו עשוי לשרת אליטות (יוריסטוקרטיה). מסקנה מאוזנת: ההצדקה החזקה ביותר לביקורת שיפוטית אינה "השופטים חכמים יותר" אלא זכות הפרט לשימוע והערך האינטרינזי של "מי נותן את הנורמה" — בכפוף לחשד הפוליטי-כלכלי של הירשל.